随着劳动合同法的即将实施，在企业出现了一股辞工潮，有很大一部分企业无非是希望在劳动合同法实施前对一些老员工（工龄在8、9年的，接近十年的工作期限的）予以辞退，以达到规避在明年要签定无固定期限的目的。在这些被辞退的员工有一部分是没有与企业签订劳动合同或是原签订劳动合同后没有续签的，那么对这些员工在与企业协商解除或是终止劳动关系应注意哪些法律问题，笔者根据我国现有的法律规定，以及实践的一些经验，提出如下几点建议：
一、 确定事实劳动关系
事实劳动关系是企业与员工建立了劳动关系，由于某种原因双方没有订立劳动合同，双方对劳动关系是一种口头约定，在法律上是叫事实劳动关系。
（一）具体情形有：1、在从与企业建立用工开始一直到结束均没有订立劳动合同，但是对双方的主要权利义务有口头约定或是行为推定的。如在工厂大量存在的工厂工人在入厂时并没有与工厂订立了劳动合同，只是在入厂时填写了入厂登记表。在登记表中注明了入厂的工资待遇问题、具体的工作等基本事项。2、先与企业建立用工关系，后订立了劳动合同，但是合同已经期限届满，在与企业解除与终止劳动关系时双方并没有订立劳动合同。如本人碰到这样的一个案例，某杂志社的某一员，在杂志社工作已经满六年，杂志社是一年一签合同，在今年最后一次合同是从2006年11月1日到2007年10月31日，合同期限满了后，员工仍在该杂志社工作，直到在2007年11月30日向该员工发出了终止合同的通知书，实际上杂志社与该员工已经构成了事实劳动关系。
（二）如何确定存在着事实劳动关系。
在2005年5月25日国家劳动和社会保障部所制定的“关于确立劳动关系有关事项的通知”（简称通知）（劳社部发〔2005〕12号）中第一条对如何确定事实劳动关系有了明确的答复。该规定为：
“一、用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；”
从以上所规定的条件来是分析，要求同时具备了这三个条件才能确定劳动关系成立。如上所举，在工厂工作的工人，是符合这些要件的，工厂是一家生产经营企业，有营业执照，具备了用人单位的特点，工厂制定了具体的厂纪厂规，工人应该服从工厂的管理制度，工人所做的工作是工厂的业务的一部分，并工厂按照约定向工人支付劳动报酬，所以双方确实已经建立了事实劳动关系。
同时在本“通知”中规定：
“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工
招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
本规定是为了证明双方已经建立了事实劳动关系，需要提供的证据。因为双方没有订立劳动合同，如需要证明确实双方已经建立了劳动关系，就需要一定的证据来加以证明，而在本规定中列举了最为常见的一些证据，如工资支付凭证、工作证、登记表，考勤表等，实际上除了这些还有很多可以用来证明双方的事实劳动关系，劳动者只须提供已经与用人单位建立劳动关系的证明即可，只要有其中的一项就可。如是业务人员可以提供代表单位对外进行谈判的授权书，或是单位与其他业务单位订立了业务合同，而在业务合同中有双方单位的盖章，并业务人员作为单位代表在合同上签字，就是一个很好的证据。
二、 解除或是终止事实劳动关系是否应提前30天
法律对解除或是终止事实劳动关系是否需要提前30天，并没有作出明确的规定。但是按照签订了书面劳动合同的规定来分析，除非是劳动者因用人单位违规行为而被迫解除劳动合同的，如是劳动者因为个人原因而提出与用人单位解除劳动关系的，应该提前三十天用人单位，并要求书面通知，如是用人单位需要解除与劳动者的劳动关系，除非是劳动者的过错行为而解除与其的劳动合同的，用人单位也需要提前30天通知劳动者。另从实际考虑，如用人单位或是劳动者需要解除或是终止与对方的劳动关系，应给予对方一个合理的时间去做准备，如员工需要准备去重新找工作，或是用人单位需要进行必要的人事安排和交接，以不影响到工作。所以对事实劳动关系也应给予对方一个合理的期限，因此本人认为应提前30天通知对方，需要终止或是解除劳动关系。在广东省佛山市中级人民法院“关于审理劳动争议案件的若干意见”中“二、事实劳动关系 6、终止或解除事实劳动关系应否提前三十日通知对方？ ”规定：对于事实劳动关系，任何一方均可随时提出终止或解除。但由于三十日通知义务是为了使对方对其工作安排、人员配置等有一个准备期，故任何一方提出终止或解除事实劳动关系均应提前三十日。否则应按相差的天数，以解除劳动关系前一个月劳动者的日平均工资为标准支付赔偿金给对方。
三、 解除和终止事实劳动关系是否应支付经济补偿金
在本“通知”中规定“三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”该规定中明确了何种情况是需要支付经济补偿金且应支付多少。该规定如是用人单位提出解除或是终止事实劳动关系的，是应该支付经济补偿金，因为事实劳动关系是一种非常特殊的劳动关系，双方并没有订立任何合同，对合同期限也无法判断，是何时终止合同，是何时解除合同，那么应从过错方面去考虑，如是用人单位提出有一定的过错责任，所以规定如用人单位提出解除或是终止事实劳动关系，应支付经济补偿金。同时可以从本规定推断出，如是劳动者单方面提出终止或是解除劳动关系的是不需要由用人单位支付经济补偿金的。如上例中杂志社在合同期限届满后仍然继续留用员工，双方存在事实劳动关系，杂志社向员工发出终止劳动关系的通知，那么应视为用人单位提出终止劳动关系，所以根据本“通知”的规定应该支付经济补偿金的。
除上述情况会有两种特殊的情况是否需要支付经济补偿金呢。如虽然是用人单位提出的，但是是由于劳动者违反了劳动法第25条第（二）、（三）、（四）的规定，而用人单位而解除劳动合同的，该种情况，用人单位就不需要支付经济补偿金；另如用人单位具有劳动法第32条第（二）、（三）项的，劳动者被迫而解除，而提出与用人单位的劳动关系的，用人单位仍然应该支付经济补偿金。
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